案情簡介
扆某，中共黨員，2006年被任命為某市水泥有限責任公司（國有企業）副總經理，分管負責公司辦公室、人事、保衛等工作。2013年5月，扆某與兩名同學共同籌資310余萬元，在家鄉村邊租賃了9畝地，建造了一座庫容1200噸的果品冷藏庫，主要儲藏該村及周邊果農生產的蘋果，以賺取果品存庫費。
分歧意見
關于扆某的行為定性，主要存在兩種不同意見。
一種意見認為扆某的行為違反了《黨紀處分條例》第一百零三條規定，屬于非法經營同類業務違紀行為。
另一種意見認為，扆某的行為違反了《黨紀處分條例》第七十七條第一款第一項規定，屬于違規經商辦企業違紀行為。
評析意見
筆者同意第二種意見。
非法經營同類業務行為，是指國有企業（公司）的管理人員，利用職務上的便利，自己經營或者為他人經營與其所任職國有企業（公司）同類的業務，謀取非法利益的行為。其違紀構成四要件為：主體是特殊主體，即必須是國有企業（公司）的管理人員；主觀方面存在故意，即明知同業經營是違紀違法的而仍然實施；客體上侵犯了國有企業（公司）的利益；客觀方面表現為行為人利用職務上的便利，自己經營或者為他人經營與其所任職國有企業（公司）同類的業務，并獲取了非法經濟利益。
違規經商辦企業行為，是指黨和國家機關、人民團體中的黨員干部以及國有企業（公司）事業單位中的黨員領導干部，違反黨和國家有關規定經商辦企業的行為。其違紀構成有四要件：一是主體是特殊主體（主要包括三類：黨和國家機關、人民團體中的黨員干部，事業單位中相當于縣（處）級以上的黨員領導干部，國有企業（公司）中的黨員領導干部）；二是主觀上為故意；三是客體上經商辦企業違紀行為既違反廉潔自律制度，又破壞了黨和國家機關、人民團體、國有企業（公司）、事業單位的正常工作秩序；四是客觀方面表現為行為人違反黨和國家有關規定，私自經商辦企業。
從非法經營同類業務違紀行為與違規經商辦企業違紀行為的定義以及違紀構成的四個方面來看，二者在主體上有重合部分，即國有企業的管理人員均可成為二者的主體。二者在主觀方面均為故意。從客體上看二者雖有差異，但這種差異并不顯著，僅僅據此難以區分，而且，二者在客觀方面均表現有在國有企業（公司）任職之外還自己經營著企業（公司）的相同情形。由于二者具有諸多相同相近之處，故而在實踐中極易將二者混淆。
但是，在客觀表現方面，從非法經營同類業務違紀行為與違規經商辦企業違紀行為存在明顯的、較大的區別，即非法經營同類業務違紀行為的行為人利用了職務上便利，自己經營或者為他人經營與其所任職的國有企業（公司）同類的業務，而違規經商辦企業違紀行為的構成要件在客觀方面不要求行為人利用職務上的便利，且經營的企業不強調為同類業務。
結合本案不難看出，扆某行為不屬于非法經營同類業務的行為，因為他與兩名同學共同經營的果品冷藏業務與其所任職的水泥有限責任公司的主營業務——水泥的生產、銷售根本不是同一類業務。
問題的焦點是在于，有人會認為《黨紀處分條例》第一百零三條第二款規定的“前款所列人員以他人名義登記注冊企業（公司），實則本人經營的”，是指不論行為人所經營的業務是否與其所任職國有企業（公司）經營的業務相同，均構成非法經營同類業務違紀行為。
筆者認為這種觀點是錯誤的。
《黨紀處分條例》第一百零三條第一款所預構的經營情形是：1、自己經營，即指行為人自己投資，自己負責生產、銷售等經營活動，自己獲取經營利潤；2、為他人經營，是指同類業務企業（公司）為他人所擁有（即他人投資），行為人只負責為他人經營，行為人獲取經營報酬。以上兩種情形都是指經營同類業務，但第二款可以看作第一款的提示性條款，是對第一款的補充，意在提示執紀者“以他人名義登記注冊企業（公司），實則本人經營”實質上也屬于行為人自己經營企業。也就是說，如果行為人所經營的業務，與其所任職的國有企業（公司）經營的業務不是同類，那就不能按非法經營同類業務行為定性處理。
因此，在明晰上述觀點后，反觀扆某的行為，則完全符合違規經商辦企業的四個構成要件。其行為應當認定為違規經商辦企業違紀行為。（趙紅澤）
