案情簡介
張某，中共黨員，系A事業單位事業編制人員，后借調到B街道，任組織人事科長。2011年B街道辦理社會養老保險，根據相關規定張某只能以事業單位副科身份參保，而不能以實際工作中正科身份參保。張某多次向街道領導反映無果，遂用空白的街道工委文頭偽造了任命文書，蓋上自己保管的公章，將自己“任命”為B街道下屬A事業單位正科級干部，并利用向財政科報送工資表的機會，將其工資調為正科工資。之后，張某向市社會養老保險部門遞交了偽造的正科任命文和正科工資表，辦理了正科級養老保險。
2014年10月張某案發。經核算，張某實際多領工資5088元，街道為其多繳養老保險費4500元，本人多繳1018元。
分歧意見
關于張某的行為定性，主要存在四種意見。
第一種意見是張某的行為構成偽造公文。張某利用自己作為組織人事科長、保管單位公章的職務便利，偽造了自己正科職的任命文件，系偽造公文行為。
第二種意見是濫用職權。濫用職權是指在工作中不履行或不正確履行職責，給集體、國家、人民利益造成較大損失的行為。張某身為組織人事科長，在工作中公器私用、不正當履行職責，偽造公文、工資表，造成了國家財政損失，系濫用職權行為。
第三種意見是詐騙。張某主觀目的是“騙”，客觀上實施了偽造公文、為自己多造工資表等一系列欺詐行為，根據主客觀相一致原則，認定張某所為屬于詐騙行為。
第四種意見是貪污，張某系參照公務員管理的事業單位人員，屬于國家工作人員，其利用職務便利非法占有公共財物，屬于貪污行為。
評析意見
筆者認為，本案中張某的行為應定性為貪污。
根據《中華人民共和國刑法》第382條，實施貪污的行為人主觀方面須出自于直接故意，具有非法占有公共財物目的；客觀方面表現為利用職務之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的行為。
所謂利用職務便利，是指行為人利用其職責范圍內主管、經手、管理公共財產的職權所形成的便利條件，而不是因工作關系帶來的某些方便條件，如熟悉環境、持有辦公室鑰匙、隨意進出等方便條件。騙取類的貪污罪與詐騙罪主要區別除了主體身份外，關鍵在于是否利用了職務便利。
本案中，張某之所以能以正科級身份參保，正是因為其利用作為組織人事科長保管公章、制作工資表的職務便利，偽造公文和工資表。關于犯罪目的，雖然案發后張某本人辯解“不是想多領工資，僅想蒙騙過關順利以正科參保”，但并不能據此單純認為此行為目的是“詐騙”。張某以正科參保多領退休金應視為其真實目的，而蒙騙、欺詐本身也是貪污行為手段之一，從黨紀處分和司法處理對同一事實認定一致的角度，應當按照《中國共產黨紀律處分條例》第83條，以貪污違紀論處。另外，從牽連犯罪角度看，偽造公文、騙取正科工資等都是方法行為，其利用職務之便以正科參保、非法占有不相應職級養老金是目的行為，從一重論處也應當定性為貪污。
至于本案的既未遂問題，張某多領工資5088元，系貪污的既遂，無需多言。難點在街道多繳養老保險4500元和本人多繳1018元，有人認為單位為其多繳納了養老保險，單位有了損失，系貪污既遂。
筆者認為，根據2003年11月23日最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件座談會紀要》(法167號)：“貪污罪是一種以非法占有為目的的財產性職務犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準……行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定。”因此，可以參照盜竊、搶奪等侵財類犯罪，以是否“實際控制”作為既未遂標準。
“實際控制”是對公共財物的一種有效支配狀態，并不以行為人已經據為己有為要件，只要財物已脫離財物所有權人的控制、行為人能夠隨時支配該財物。根據《中華人民共和國社會保險法》相關規定，存在養老保險賬戶里的錢，個人不能隨意支取、使用。具體到本案，由單位多繳納的養老保險金，張某并未達到隨意支配、實際控制的行為要素，應認定為未遂；張某本人多繳納的個人部分養老保險金，也不作違紀論處。（李穎慧詹萍）
