案情簡介
孫某，黨員，某高校相關(guān)學(xué)院院長，負(fù)責(zé)該學(xué)院內(nèi)部招生工作。2013年6月，孫某同學(xué)劉某的兒子想通過內(nèi)部招生進(jìn)入該高校，劉某到孫某辦公室送給其20萬元。一周后，孫某打電話給劉某，讓其將錢取回，劉某未取。當(dāng)年9月，由于內(nèi)部招錄出臺新規(guī)定，劉某兒子未被招錄。之后，孫某再次讓劉某將錢取回，劉某遂將20萬元取走。翌年2月，孫某被立案調(diào)查。
分歧意見
在孫某違紀(jì)案件紀(jì)律審查終結(jié)后，審理人員對孫某行為如何定性出現(xiàn)分歧意見：
第一種意見認(rèn)為，是否構(gòu)成受賄行為的關(guān)鍵是看孫某的行為是否符合受賄行為四要件構(gòu)成規(guī)定，孫某收受劉某20萬元時，明知其有請托事項，收錢后，其行為就符合受賄行為相關(guān)要件規(guī)定，形成了受賄事實，屬于受賄行為既遂形態(tài)，構(gòu)成受賄行為。孫某的退錢行為屬于事后退還行為，不影響案件的定性。孫某已經(jīng)涉嫌犯罪，應(yīng)移送司法機(jī)關(guān)處理。
第二種意見認(rèn)為，孫某雖然收了劉某20萬元，但其過后不久便打電話讓劉某將錢拿走，劉某未來取錢，且孫某在案發(fā)前已將錢款退給劉某，孫某的上述行為事實證明，孫某無收受賄賂的主觀故意。在客觀方面孫某沒有為劉某謀取利益，孫某屬于受賄未遂形態(tài)。
筆者同意第一種意見，具體理由如下：
評析意見
本案的難點問題包括，一是孫某行為構(gòu)成受賄違紀(jì)，還是屬于受賄未遂？二是關(guān)于收錢后及時退還或上交的怎么準(zhǔn)確理解把握？
（一）孫某的行為構(gòu)成受賄違紀(jì)行為
受賄違紀(jì)行為在客觀方面表現(xiàn)為利用職務(wù)上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。
“為他人謀取利益”，包括三種情況：一是已為他人謀取利益；二是有為他人謀取利益的行動，但未完成；三是承諾為他人謀取利益，但尚未實行。承諾為他人謀取利益，既可以是明示，也可以是暗示。明知他人有請托事項而收受其財物的，應(yīng)視為承諾為他人謀取利益。為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。行為人只要具有其中一個階段的行為，就具備了為他人謀取利益的要件。
結(jié)合本案，孫某作為高校相關(guān)學(xué)院院長，具有利用自己職務(wù)范圍內(nèi)的權(quán)力將同學(xué)劉某兒子招錄的便利條件，符合“利用職務(wù)上的便利”的范疇。劉某給孫某送20萬元，孫某未拒絕而是接受，是一種非法收受行為。
那么，由于出現(xiàn)新規(guī)致使劉某兒子未被招錄，孫某沒有實現(xiàn)為劉某謀取利益，且又將收受款退還，其是否構(gòu)成受賄違紀(jì)行為？
筆記認(rèn)為，依據(jù)《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》中第三項關(guān)于受賄罪(二)“為他人謀取利益”的認(rèn)定：“為他人謀取利益包括承諾、實施和實現(xiàn)三個階段的行為。只要具有其中一個階段的行為，如國家工作人員收受他人財物時，根據(jù)他人提出的具體請托事項，承諾為他人謀取利益的，就具備了為他人謀取利益的要件。明知他人有具體請托事項而收受其財物的，視為承諾為他人謀取利益。”的規(guī)定，劉某給孫某送錢時，孫某對其的請托事項就已明知。從孫某退還劉某錢款的行為看，孫某在收錢時已經(jīng)承諾為劉某謀取利益，符合上述準(zhǔn)司法解釋的規(guī)定。因此，孫某的行為既符合受賄違紀(jì)行為客觀方面要件的規(guī)定，也符合受賄行為其他要件規(guī)定，其行為構(gòu)成受賄違紀(jì)。同時，孫某的受賄行為涉嫌受賄犯罪，應(yīng)將孫某涉嫌受賄犯罪問題移送司法機(jī)關(guān)辦理。
（二）孫某的行為不屬于受賄未遂形態(tài)
筆記認(rèn)為，在紀(jì)律審查定性責(zé)任歸責(zé)時，應(yīng)依據(jù)《黨紀(jì)處分條例》第五條的規(guī)定，既要依據(jù)黨規(guī)，又要依據(jù)法律。應(yīng)從法律與黨規(guī)結(jié)合的視角對上述問題進(jìn)行分析。本案中，受賄犯罪未遂就是法律概念。正確區(qū)分受賄罪既遂與未遂的界限，不僅具有理論意義，同時具有法務(wù)實踐和執(zhí)紀(jì)實務(wù)意義。
就犯罪未遂而言，《刑法》第二十三條第一款規(guī)定：“已經(jīng)著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”犯罪完成與否即具體犯罪構(gòu)成要件的完備與否，關(guān)鍵是看刑法分則中具體犯罪構(gòu)成所規(guī)定所要求的犯罪客觀要件的完備與否。犯罪的完成即具體犯罪構(gòu)成要件的完備，在時間上無任何長短的要求，只要一完備構(gòu)成要件就是犯罪完成和構(gòu)成犯罪既遂。
結(jié)合本案，不能僅因剛剛完備構(gòu)成受賄犯罪要件的孫某因事后存在返還錢款等行為，就可以否認(rèn)犯罪既遂的成立，而認(rèn)定為犯罪未遂。孫某明知劉某送錢的用意還收受，屬于已經(jīng)做出了受賄行為客觀要件的行為，并且行為已經(jīng)達(dá)到受賄犯罪構(gòu)成所規(guī)定所要求的犯罪客觀要件的完備狀態(tài)，不屬于受賄未遂形態(tài)。第一種意見認(rèn)為“孫某退錢屬于事后的退還行為，不影響案件的定性”，是符合法律規(guī)定的，定性是準(zhǔn)確的。但是，量紀(jì)時應(yīng)當(dāng)考慮孫某具有在案發(fā)前已將錢款退還的從輕處罰情節(jié)。
（三）關(guān)于“收錢后及時退還或者上交”中“及時”應(yīng)當(dāng)如何理解把握
最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》將收受請托人財物后及時退還的行為排除在犯罪之外；中央紀(jì)委《關(guān)于嚴(yán)格禁止利用職務(wù)上的便利謀取不正當(dāng)利益的若干規(guī)定》將收受請托人財物后及時退還的行為，認(rèn)定為不是違紀(jì)。
筆者認(rèn)為，上述“意見”、“規(guī)定”中的“及時”問題，主旨強(qiáng)調(diào)的是不具有主觀故意情況下的排除和不認(rèn)定。在本案中，假如劉某送錢時，孫某當(dāng)時就拒收，或者收受后馬上退還，或者馬上上交組織，即可說明孫某不具有主觀故意，其行為可認(rèn)定不構(gòu)成受賄違紀(jì)。但事實是，孫某在收到劉某錢款過后有意退還，雖然劉某沒有來取，但是孫某并沒有繼續(xù)退還，也未向組織上交，直至劉某兒子未被錄取的結(jié)果出現(xiàn)，孫某才再次退還由劉某拿走，孫某的行為不存在“及時退還”，不屬于上述“意見”、“規(guī)定”界定的“及時”范疇。
值得注意的問題，在紀(jì)律審查過程中，對具有加重情節(jié)的受賄罪不存在既遂與未遂之分問題。根據(jù)我國刑法關(guān)于加重構(gòu)成無未遂的基本理論，嚴(yán)重或特別嚴(yán)重情節(jié)的加重犯罪，只有嚴(yán)重情節(jié)或特別嚴(yán)重情節(jié)是否構(gòu)成之分，而無既遂與未遂之分。因此，只要受賄犯罪行為具有嚴(yán)重或特別嚴(yán)重情節(jié)，就不應(yīng)再區(qū)分既遂與未遂，也不能因受賄基本犯罪未遂給以從輕或者減輕處罰，而應(yīng)依照較重的法定刑進(jìn)行懲處。（齊英武）
