來源：中國紀檢監察報發布時間：2018-06-27 09:03:41
????【基本案情】
????案例一 孫某，中共黨員，某市工商行政管理局局長。錢某，該市某商店店長。該店無煙草專賣零售許可證，卻經營煙草零售業務。2016年3月，被工商局稽查部門查扣200條香煙。錢某送給孫某3萬元，希望退回香煙。后孫某將香煙退給錢某，既沒有沒收違法所得，也沒有給予處罰。
????案例二 李某，中共黨員，某縣縣長。張某，某家具公司經理。2016年某日，張某到李某處送其10萬元，請求縣政府辦公桌椅采購采取邀請招標，自己準備三家公司,李某應允。后李某通知相關部門決定該100萬元項目采取邀請招標方式進行采購，使張某公司中標，比原來采取公開招標預計價格多出9萬元。
????【處理建議】
????案例一中，依據2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2016年《解釋》）第七條的規定，錢某涉嫌行賄犯罪，應依法追究刑事責任。依據2012年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理瀆職刑事案件適用法律若干問題的解釋（一）》（以下簡稱2012年《解釋》）第一條和2016《解釋》第一條的規定，孫某構成濫用職權違法行為，同時涉嫌受賄犯罪，應給予其黨紀政務處分，將其涉嫌受賄犯罪問題的調查結果移送檢察院依法審查、提起公訴。
????案例二中，依據2016《解釋》第七條的規定，張某涉嫌行賄犯罪，應依法追究刑事責任。李某構成濫用職權違法行為，同時涉嫌受賄犯罪，應給予其黨紀政務處分，將其涉嫌受賄犯罪問題的調查結果移送檢察院依法審查、提起公訴。
????【評析意見】
????在認定行賄犯罪時，如何認定“謀取不正當利益”，是實踐中的焦點問題，因為該問題關系到罪與非罪等問題。筆者認為，應從司法解釋規定及理論和實務相結合的視角進行解析。
????（一）關于行賄罪四要件構成及“謀取不正當利益”的認定范疇
????行賄罪是指為謀取不正當利益，給予國家工作人員財物的行為。行賄罪的主體是一般主體，凡是已滿16周歲具有刑事責任能力的自然人均能為該罪的主體。該罪在主觀方面是故意，具有謀取不正當利益的目的。需要注意，行為人是否具有謀取不正當利益的目的，是區分罪與非罪界限的重要標志。該罪侵犯的客體是國家工作人員的職務廉潔性。
????該罪的客觀方面表現是為謀取不正當利益，給予國家工作人員財物。根據《刑法》第三百八十九條，該罪在客觀方面主要包括：一是為了利用國家工作人員為自己謀取不正當利益，主動給予財物；二是由于國家工作人員的勒索而給予財物，獲得了不正當利益。三是在經濟往來中，違反國家規定，給予國家工作人員財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予國家工作人員以各種名義的回扣、手續費的。
????“謀取不正當利益”指的是什么？2012年12月最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理行賄刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱2012年《行賄罪解釋》）第十二條規定了若干情形，但如何理解，需進行詳細闡述。
????（二）“謀取不正當利益”的若干類型及解析
????實踐中，對上述“謀取不正當利益”司法解釋的規范含義必須準確把握。從不正當利益的屬性看，不正當利益包括實體違法違規利益和程序違法違規利益。筆者認為，根據上述司法解釋，“謀取不正當利益”包括以下幾種類型：
????實體違法違規利益。是指行賄人“謀取的不正當利益”違反法律、法規、規章、政策規定，所獲取的利益屬于違法違規利益。違法違規利益不僅表現在獲取手段上，也表現在利益本身。該利益一般表現為國家禁止性的利益和特定義務的違法違規免除情況。
????案例一中，煙草專賣法第三十二條明確規定，無煙草專賣零售許可證經營煙草制品零售業務的，由工商行政管理部門責令停止經營煙草制品零售業務，沒收違法所得，并處罰款。孫某濫用職權，并利用職務上的便利，為錢某謀取了不正當利益。錢某謀取的利益違反法律規定，錢某主觀故意和目的是謀取不正當利益，客觀實際也謀取了不正當利益。所以錢某涉嫌行賄犯罪。
????需要注意的是，筆者認為，2012年《行賄罪解釋》第十二條中的“政策”的理解，包括國家政策，也包括黨的政策。黨的政策包含黨的方針、路線、政策，并且包括黨的準則、條例等。地方性法規根據憲法、法律和行政法規，結合本地區的實際情況制定的，只要不與憲法、法律行政法規相抵觸，應當屬于2012年《行賄罪解釋》中“法規”界定的范疇。地方性政策是各地黨和政府因地制宜所作的決策，只要不與中央政策相抵觸，也應屬于“政策”界定的范疇。
????程序違法違規利益。是指行賄人要求國家工作人員違反法律、法規、規章、政策、行業規范的規定，為自己提供幫助或者方便條件。行賄人要獲得的利益可能是合法的，但其是通過不合法、不正當的程序獲得。這不僅侵犯了他人應得的利益，也侵害了程序公正。
????案例二中，張某請求李某違反政府采購法，為自己提供幫助，使自己中標，張某謀取利益的程序違法違規，屬于謀取不正當利益。
????此外，違背公平、公正原則，在經濟、組織人事管理等活動中，謀取競爭優勢的，也屬于“謀取不正當利益”。
????（作者齊英武單位：黑龍江省紀委監委）