來源：中國紀檢監察報發布時間：2018-09-19 08:52:24
????【基本案情】
????案例一 田某，中共黨員，某國有石油器械制造公司經理。2016年5月，田某為了貪污公款，虛開45萬元石油配件原材料發票（非增值稅發票），在單位報銷后，將該款非法占有。
????案例二 張某，中共黨員，某國有公司生產部主任。李某，中共黨員，該公司經理。2016年3月，李某讓張某弄一張電力安裝的發票，張某應允。張某偽造了一張45萬元某電力安裝公司普通發票，并在發票上偽造了該公司印章。李某用該發票在單位報銷了45萬元非法占為己有，對張某私刻印章偽造發票事宜并不知情（李某案件另案處理）。
????【處理建議】
????案例一中，田某利用職務上的便利，虛開發票，以騙取的手段非法占有公款。依據《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第一條和《關于公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》，虛開發票“一百份以上或者票面額累計在四十萬元以上的，應予立案追訴”之規定 ，田某涉嫌虛開發票犯罪，涉嫌貪污犯罪，此虛開發票行為與貪污行為屬于牽連關系，依據牽連關系的處斷原則，從一重從重處罰。即以貪污罪處斷。依據黨紀處分條例第二十七條、監察法第四十五條的規定，追究田某的黨紀政務責任，將田某涉嫌貪污犯罪問題移送人民檢察院依法審查，提起公訴。
????案例二中，張某涉嫌偽造印章犯罪和偽造發票犯罪。張某私刻公司印章行為與偽造發票行為是吸收關系，依照偽造發票行為處斷。依據黨紀處分條例第二十七條、監察法第四十五條的規定，追究張某的黨紀政務責任。另外，因張某涉嫌偽造發票犯罪屬于公安機關管轄，應將張某涉嫌犯罪問題移送公安機關依法處理。
????【評析意見】
????紀委監委審查調查人員對上述兩個案件的定性歸責無分歧，只是對牽連犯、吸收犯的相關要件、處斷原則容易產生誤區，筆者就此解析如下：
????（一）牽連犯的解析
????牽連犯，是指以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結果行為又觸犯其他罪名的犯罪形態。譬如，田某以虛開發票的方法（方法行為）貪污公款（目的行為），分別觸犯了虛開發票罪和貪污罪，是典型的牽連犯。
????1、牽連犯的要件
????（1）牽連犯是以實施一個犯罪為目的。實施的這一行為屬于牽連犯本罪。牽連犯是為了實施某一犯罪，其方法行為或結果行為，又構成另一獨立的犯罪，屬于牽連犯他罪。牽連犯本罪是一個犯罪，他罪依附本罪而成立。
????（2）牽連犯必須有兩個以上的行為。牽連犯的數個行為存在兩種情況：一是目的行為與方法行為（手段行為）。二是原因行為與結果行為。目的行為、原因行為是就本罪而論，當與方法行為相對應時，稱目的行為，當與結果行為相對應時，稱原因行為。這里的方法行為，不是方法；結果行為，不是結果。方法行為，是指為了本罪的實行而實施的行為。譬如為了貪污公款虛開發票，貪污公款是目的行為；虛開發票就是方法行為。結果行為，是指本罪行為實行后因本罪而實施的行為。
????（3）牽連犯數個行為之間具有牽連關系。如何認定有無牽連關系，筆者認為本罪與方法行為或結果行為的牽連關系，應當從主客觀兩方面考量，行為人在主觀上具有牽連的意思，在客觀上具有方法行為、手段行為或結果關系。
????（4）牽連犯數個行為必須觸犯不同罪名。即牽連犯以實施某一犯罪為目的，其方法行為或結果行為又觸犯了其他罪名。如果觸犯與本罪相同的罪名，不構成牽連犯。
????2、牽連犯的處斷原則
????如何處斷牽連犯，刑法總則未規定。從刑法理論與審查調查實踐看，筆者認為，應當按照牽連關系中最重的一個罪從重處罰，即“從一重從重處罰”。按照一重罪從重處罰，符合罪刑相適應原則。
????但需要說明的是，刑法分則對某些具體犯罪牽連犯的處斷作了特別規定，有規定從一重罪處罰的，有規定從一重罪從重處罰的，有規定實行數罪并罰的。刑法分則條款對處斷牽連犯作特別規定的，按照刑法分則相關條款的規定處斷。如果刑法分則規定實行數罪并罰，應依據規定，實行數罪并罰。
????（二）吸收犯的解析
????吸收犯，是指數個犯罪行為，其中一個犯罪行為吸收其他犯罪行為，僅成立吸收犯罪行為一個罪名的犯罪形態。譬如，案例二中張某偽造印章和偽造發票行為，前一犯罪行為被后一犯罪行為吸收。
????1、吸收犯的要件
????（1）吸收犯必須具有數個犯罪行為。如果無數個行為，不存在吸收犯。吸收犯數個行為必須都是犯罪行為，每個行為都符合刑法規定的犯罪構成。如果數個行為中一個是犯罪行為，其他是違法行為，不構成吸收犯。吸收犯是數個犯罪行為，這是吸收犯與想象競合犯的重要區別。想象競合犯是一行為觸犯數罪名，而吸收犯則是數行為觸犯數罪名。
????（2）吸收犯數個行為之間具有吸收關系。吸收，是指一個行為容納其他行為，只成立一個行為構成的犯罪，其他行為構成的犯罪失去存在的意義，不再予以定罪。之所以存在吸收，是因為這些犯罪行為之間存在著密切聯系，前一犯罪行為是后一犯罪行為發展的必然歷經階段，后一犯罪行為是前一犯罪行為發展的必然結果，或者在這一流程中具有其他密切關系。
????在刑法理論上，存在三種吸收關系：一是重行為吸收輕行為。行為輕重，是根據行為的性質區分。二是實行行為吸收預備行為。預備行為是實行行為的先行階段，許多犯罪是經過預備然后轉入實行行為。預備行為為實行行為所吸收，依實行行為所構成的犯罪定罪。三是主行為吸收從行為。主行為吸收從行為，是指根據共同犯罪人在共同犯罪中的分工和作用區分的。將共犯分為共同正犯、教唆犯、從犯（幫助犯）的情況下，如果先教唆或幫助他人犯罪，隨后又參與共同實行犯罪，其教唆行為或幫助行為，應為共同實行行為所吸收。先教唆他人犯罪，隨后又幫助他人犯罪，其幫助行為應為教唆行為所吸收。
????2、吸收犯的處斷原則
????對吸收犯，依照吸收行為所構成的犯罪處斷，不實行數罪并罰。（劉晉）