來源：中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站發(fā)布時間：2019-07-08 08:40:00
典型案例：
Ａ公司為甲市國有企業(yè)，法定代表人為劉某。劉某任公司董事長、總經(jīng)理及黨委書記，王某任公司紀委書記、黨委副書記，陳某任公司董事會董事、副總經(jīng)理，李某任公司總經(jīng)理助理。上述四人組成公司的領(lǐng)導班子。
2007年10月，Ａ公司擬申請破產(chǎn)。為了使Ａ公司破產(chǎn)以后職工不至于下崗生活無著落，避免發(fā)生不安定因素，甲市政府指示Ａ公司成立ａ公司。2007年11月16日，劉某組織公司領(lǐng)導班子召開會議，會議內(nèi)容是成立ａ公司。據(jù)會議記錄記載：“劉某：根據(jù)局領(lǐng)導的指示，為適應市場經(jīng)濟的需要，為做好破產(chǎn)后找出路的準備，為重組搭個框架，考慮成立ａ公司?！跄常涸蹅儼嘧铀膫€人搭這個架子是不是人員少一些，別人會不會有想法？劉某：目前，只能先搭起個班子，以免引起思想混亂，待條件成熟時再逐步擴大。關(guān)于股金，先由班子成員大家籌集，待公司執(zhí)照辦下來再逐步還給大家。至于以后的股金如何確定以后再商量。大家均同意。劉某：成立ａ公司，咱們班子成員都不拿工資，不分紅，也沒有股份，待改制完成后，正式運營時再議。至于誰愿意參加入股到時咱們再商量?！痹谶@次會議上，大家均提出個人出資困難，最終決定用Ａ公司資金先注冊，注冊后資金再返還Ａ公司賬戶。
2008年1月7日，Ａ公司會計許某按照劉某的指示，從其保存的Ａ公司公款中支取51萬元，以劉某的名義出資30萬元，陳某、王某、李某各出資7萬元的名義存入ａ公司賬戶作為ａ公司注冊資本。公司成立后，2008年10月至12月，許某將上述51萬注冊資金以劉某、陳某、王某、李某借款的名義取出后，存回其保管的Ａ公司公款賬戶內(nèi)。
問題：劉某、陳某、王某、李某的行為是否構(gòu)成挪用公款罪？
觀點一：劉某、陳某、王某、李某作為國有公司中從事公務的人員，利用職務便利，挪用Ａ公司公款成立ａ公司，屬于從事營利性活動，符合挪用公款罪的構(gòu)成要件，應當以挪用公款罪追究刑事責任。
觀點二：成立ａ公司是按照甲市政府的指示，經(jīng)過Ａ公司領(lǐng)導班子集體討論決定的。該51萬元款項自始至終從未脫離Ａ公司的實際管理和控制，此款無論是在會計保管的Ａ公司賬戶，還是在ａ公司賬戶，其根本性質(zhì)仍然是Ａ公司的資金，并沒有歸個人使用。所以，劉某、陳某、王某、李某不構(gòu)成挪用公款罪。
評析意見：
筆者同意第二種觀點。
根據(jù)我國刑法的相關(guān)規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利，挪用公款歸個人使用，進行非法活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、進行營利活動的，或者挪用公款數(shù)額較大、超過三個月未還的，是挪用公款罪。
根據(jù)最高人民法院關(guān)于《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發(fā)〔2003〕167號），申報注冊資本是為進行生產(chǎn)經(jīng)營活動作準備，屬于成立公司、企業(yè)進行營利活動的組成部分，因此，挪用公款歸個人用于公司、企業(yè)注冊資本驗資證明的，應當認定為挪用公款進行營利活動。所以，我們可以認定的是，挪用Ａ公司公款51萬元用于成立ａ公司屬于進行營利活動。
但是，本案中，以班子成員個人的名義、用Ａ公司資金注冊ａ公司這件事情是公司領(lǐng)導班子集體研究決定的。而且，根據(jù)Ａ公司會議記錄，雖然ａ公司是以劉某、陳某、王某、李某的名義設立的，但是該四人并不擁有ａ公司的股份，而且ａ公司完成注冊后，注冊資金要返還Ａ公司。可以說，成立ａ公司是Ａ公司為了貫徹甲市政府指示而做的具體工作。根據(jù)最高人民法院關(guān)于《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發(fā)〔2003〕167號），經(jīng)單位領(lǐng)導集體研究決定將公款給個人使用，不以挪用公款罪定罪處罰。
所以，本案中，劉某、陳某、王某、李某挪用Ａ公司公款51萬元用于成立ａ公司不構(gòu)成挪用公款罪。
相關(guān)知識點：
最高人民法院關(guān)于《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》（法發(fā)〔2003〕167號）：“四、關(guān)于挪用公款罪
（一）單位決定將公款給個人使用行為的認定
經(jīng)單位領(lǐng)導集體研究決定將公款給個人使用，或者單位負責人為了單位的利益，決定將公款給個人使用的，不以挪用公款罪定罪處罰。上述行為致使單位遭受重大損失，構(gòu)成其他犯罪的，依照刑法的有關(guān)規(guī)定對責任人員定罪處罰?！?/p>
（中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站 曹靜靜）