來源：中國紀檢監察報發布時間：2020-05-27 08:37:36
【典型案例】
周某，某區新城建設管委會征地拆遷辦主任，因某村的征地拆遷工作較為辛苦，其提議從征地拆遷補償款中套取一些出來分給拆遷人員（未提及分給自己）。周某與征拆辦土地征收科科長黃某、村委會副主任鄧某、政府雇員李某等4人合謀，虛構了兩份征地拆遷補償合同，經周某審批同意后，套取了拆遷補償款130萬元。事后，黃某分得35萬元，鄧某分得35萬元，李某分得10萬元，經黃某、鄧某、李某商議后，讓鄧某以“辛苦費”的名義經手送給周某40萬元，剩余的10萬元用于請客送禮開支。
【分歧意見】
本案中對周某的行為如何定性產生了分歧。
第一種意見：周某的行為構成濫用職權罪與受賄罪，應數罪并罰。
第二種意見：周某的行為構成貪污罪與受賄罪，應數罪并罰。
第三種意見：周某的行為構成貪污罪、濫用職權罪、受賄罪，應數罪并罰。
第四種意見：周某的行為只構成貪污罪。
【評析意見】
筆者贊同第四種意見，分析如下。
一、貪污罪中“非法占有”的含義
如何理解貪污罪中“非法占有”的主觀故意？首先，從法律規定上看，刑法第一百九十八條所規定的保險詐騙罪，保險事故的鑒定人、證明人、財產評估人故意提供虛假的證明文件，為他人詐騙提供條件的，應當認定為保險詐騙罪的共犯，但法律并沒有要求上述人必須實際分得詐騙的錢物；其次，從判決案例來看，在最高人民法院印發的指導案例楊延虎貪污案中，楊延虎利用職權之便，幫助其妻妹王某及鄭某（王某之夫）騙取國有土地拆遷補償款229.392萬元，楊延虎個人并沒有從中獲利，最終法院認定楊延虎、王某和鄭某均構成貪污罪，數額均認定為229.392萬元。
因此，在理解貪污罪“非法占有”的主觀故意時，一定不要理解為專指非法為自己占有，而是包括本人、特定關系人、其他第三人占有或者本人與他人共同占有。本案中，周某作為拆遷辦主任，不但沒有忠實履職，反而主動提議將征地拆遷補償款套取出來私分，其行為不僅侵犯了公共財產所有權，而且侵犯了公職人員職務行為廉潔性，符合貪污罪的特征。盡管周某在開始并沒有明確表達要“個人占有”的意思，但不影響其“非法占有”的認定。即使周某最后沒有獲得贓款，也構成貪污罪，貪污數額為130萬元。
二、濫用職權行為與貪污行為應如何評價
國家公職人員的貪污行為通常都會伴隨著濫用職權的行為，在很多情況下，行為人本身就是通過濫用職權的行為，達到非法占有公共財物的目的。在通過濫用職權的手段非法占有公共財物的情況下，是否還單獨評價為濫用職權罪呢？根據“兩高”《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十七條的規定，濫用職權罪與受賄罪應當并罰。那么本案能否參照該條規定，對周某以濫用職權罪與貪污罪數罪并罰呢？
筆者認為，不能盲目借鑒《解釋》的規定，需要具體案件具體分析。就本案來講，從行為人的目的來看，要區分其主要目的是非法占有公共財物，還是故意逾越職權或違規處理公務。首先，周某從開始提議到最后分得財物的整個過程中，其目的就是想通過虛構征地拆遷補償合同的形式來非法占有公共財物，其貪污的主觀目的非常明顯。其次，從行為人主觀故意來看，貪污罪對國有資產造成的損失表現為直接故意，而濫用職權罪對國有資產的損失往往非直接故意所致。本案中周某的主觀故意是明知自身的行為會給國有資產造成損失，而故意追求這個結果的發生。最后，從客觀行為來看，有無非法占有公共財物也是區分貪污罪與濫用職權罪的一個要素。濫用職權往往只要求給國家造成損失結果，而不需要行為人非法占有公共財物。周某的行為不只是給國有資產造成了損失，而且自己和他人共同占有了130萬元公共財物。因此，本案中周某的行為應當評價為貪污罪，雖然其手段具有濫用職權的特征，但不應同時認定為構成濫用職權罪、并與貪污罪進行數罪并罰。
三、40萬元是共同貪污中周某的個人所得，不能重復評價為受賄
周某收受鄧某所送的40萬元是來源于貪污所得的130萬元，盡管黃某、鄧某、李某等三人以“辛苦費”的名義送給周某，貌似具有行受賄行為的外觀，但仍然不能改變款項的性質，不能將其評價為行受賄行為。第一，從主觀上看，周某提議從征地拆遷補償款中套取130萬元給大家私分，具有貪污的主觀故意，周某對贓款的分配去向知情，其本人清楚收受的40萬元正是來源于那130萬元。鄧某等三人并非出于行賄的主觀故意，而是出于分配贓款的故意，只是以“辛苦費”的名義送給了周某。第二，從客觀上看，周某的確從貪污所得的款項中分得了40萬元，而非黃某、鄧某、李某從另外的渠道拿出的40萬元。根據“主客觀相統一”的原則，應當認定40萬元是周某貪污中個人實際得到的部分，而不是受賄所得。
因此，最終本案周某的行為只認定為貪污罪。盡管從表面形式上看，周某符合濫用職權罪、貪污罪和受賄罪的構成要件，但對同一行為的評價上，既要注意區分濫用職權罪、貪污罪與受賄罪等不同罪名之間的差別，也要堅持“主客觀相統一”“禁止重復評價”的原則，真正做到事實清楚、證據充分、定性準確。
（付余 作者單位：廣東省佛山市紀委監委案件審理室）