來源：中央紀委國家監(jiān)委網(wǎng)站發(fā)布時間：2021-08-25 08:32:54
當前，在高壓震懾下，違紀違法行為往往披上“隱身衣”，傳統(tǒng)腐敗和新型腐敗交織，貪腐行為更加隱蔽復(fù)雜，給案件審查調(diào)查帶來挑戰(zhàn)的同時，也使得對案件定性的難度增加，借用型受賄就是其中的典型。
此前，由中央紀委國家監(jiān)委駐應(yīng)急管理部紀檢監(jiān)察組與浙江省紹興市監(jiān)委聯(lián)合辦理的一起職務(wù)犯罪案件，呈現(xiàn)出行為人“借款”對象眾多、金額巨大，表現(xiàn)形態(tài)不一等特點，包羅了罪與非罪、此罪與彼罪等諸多問題，尤其是出現(xiàn)了以借為名的受賄與詐騙行為相交織的復(fù)雜情形。筆者對有關(guān)問題進行分析，以期為研究公職人員以借為名取財行為定性提供參考和借鑒。
一個復(fù)雜案例
周某某，中共黨員，某省消防救援總隊黨委常委、防火監(jiān)督部部長。2007年1月至2019年5月，周某某在先后任某省公安消防總隊防火部技術(shù)處處長、某市公安消防支隊支隊長、某省消防救援總隊黨委常委及防火監(jiān)督部部長期間，在明知自己債臺高筑，已無償還能力的情況下，仍虛構(gòu)投資、購房等借款理由，隱瞞歸還賭債及高利貸的借款用途，大肆“借款”達數(shù)千萬元之巨。借款對象多為具有行政管理關(guān)系的被管理人員，同時其利用職務(wù)上的便利，為部分人員在消防產(chǎn)品生產(chǎn)許可證核發(fā)、消防產(chǎn)品抽檢、消防器材采購、消防驗收等方面謀取利益。至案發(fā)時，其“借款”僅極少數(shù)歸還被管理人員，其余均用于歸還賭債、高利貸以及繼續(xù)賭博揮霍。
不同情況下的定性探討
本案的難點在于受賄罪與詐騙罪的區(qū)分。周某某以非法占有為目的，既實施了虛構(gòu)事實、隱瞞真相的騙取行為，又利用了職權(quán)對出借人的影響，由此呈現(xiàn)出以借為名的受賄行為與詐騙行為相交織的特點，這使得對行為的定性歧見紛呈。
鑒于行受賄權(quán)錢交易的本質(zhì)，其侵害的法益是職務(wù)行為的不可收買性；詐騙則是行為人無對價地從受害人處取得財物，侵害的法益是財產(chǎn)所有權(quán)。故應(yīng)對周某某形態(tài)迥異的“借款”行為分門別類、條分縷析，綜合判定雙方是否達成行受賄的合意，以準確區(qū)分受賄與詐騙行為。
根據(jù)最高人民法院《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》對以借為名受賄行為的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合借款事由、約定還款時間及利息、款項的去向、雙方平時關(guān)系、有無具體請托事項、借款后是否有歸還的意思表示及行為、歸還能力、“出借人”到期后催討的頻率及強度等因素，經(jīng)歸納可就全案“借款”行為劃分為以下幾類：
（一）有謀利無催討。盡管周某某虛構(gòu)了借款事由并出具借條，但“出借人”提出了具體謀利事項，“借款”金額與所謀利益價值相當，且“借款”到期后一直無催討行為，由此可佐證，雙方在交付財物時心照不宣地形成了權(quán)錢交易的行受賄合意，符合受賄罪構(gòu)成要件。換言之，“出借人”并沒有因為周某某虛構(gòu)的借款事由陷入錯誤認識，進而處分自己的財產(chǎn)，周某某不構(gòu)成詐騙罪。
（二）有謀利有催討終放棄。此類情形盡管存在具體謀利事項，但由于“借款”金額大于所謀之利益，“出借人”在提供“借款”時，并不十分明確周某某意在受賄還是真的借款，但對周某某受賄的可能已有所認識，且并不排斥此結(jié)果。隨著借款逾期未還以及催討無果，“出借人”對周某某受賄意圖的認識、對“債權(quán)”的放棄從蓋然性最終演變?yōu)榇_定性，行受賄合意逐漸明確。由于放棄“債權(quán)”是基于具體謀利事項及行政管理關(guān)系等職權(quán)因素，“出借人”處分財產(chǎn)的本質(zhì)同樣是權(quán)錢交易，而非陷入錯誤認識，對周某某宜以受賄罪論處。
（三）無謀利有職權(quán)制約無催討，或有催討終放棄。此類情形缺乏具體謀利事項，而成立索賄型受賄須達到必要的強制程度，所以在認定上有一定爭議。由于周某某系消防系統(tǒng)領(lǐng)導(dǎo)，對有關(guān)企業(yè)在消防檢查驗收、生產(chǎn)許可證核發(fā)等方面均具有行政管理職權(quán)，而“出借人”經(jīng)營消防類產(chǎn)品企業(yè)，系具有行政管理關(guān)系的被管理人員，故可考慮適用“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》第十三條第二款“感情投資型受賄”有關(guān)規(guī)定。本類情形中，“出借人”雖未在發(fā)生“借款”行為當下即確定對方具體意圖，但后期見周某某毫無還款表示，或經(jīng)催討無果，逐漸明確其索財本質(zhì)。鑒于周某某職權(quán)的直接制約，以及為搞好關(guān)系等利弊權(quán)衡，最終放棄“債權(quán)”而不再催討，言明“就當送給他了”，行受賄的交易合意在此刻明確達成。這也表明，“出借人”處分財產(chǎn)是出于周某某職權(quán)因素，而非認識錯誤。
（四）無謀利無職權(quán)制約頻催討不放棄。此種情形的定性較為明晰。“出借人”既沒有提出具體請托事項，周某某職權(quán)對其制約也并不直接，其提供“借款”的行為主要是基于周某某捏造的買房、投資等事由，以及公職人員還款能力等因素，系因周某某虛構(gòu)的事實陷入錯誤認識，進而處分財產(chǎn)，造成損失，符合詐騙罪構(gòu)成要件。此外，“出借人”后期頻繁的催討行為，進一步證實其并不忌憚周某某的職權(quán)，表明其仍積極主張債權(quán)，權(quán)錢交易的基礎(chǔ)不成立。
（五）無謀利有職權(quán)制約催討態(tài)度模糊。此類情形頗具爭議，值得探討。相關(guān)“借款”行為主要出現(xiàn)在臨近案發(fā)前，正如周某某所言，“能借的都已經(jīng)借了”，因此對后期的“借款”對象，其職權(quán)制約性已有所松弛。同時，“出借人”在約定的“借款”期限到期后，雖有提及錢款，但催款的意愿并不強烈，被周某某的三言兩語輕易打發(fā)。于是出現(xiàn)了“出借人”既想與周某某搞好關(guān)系、不能撕破臉，又不承認放棄“債權(quán)”，對錢款持“不強求也不放棄”的態(tài)度。透過這種反常的表象，雙方能夠安于現(xiàn)狀的背后，是都已將該“債權(quán)”視為維持彼此關(guān)系的紐帶，隨時可能通過職權(quán)實現(xiàn)“預(yù)期收益”的本質(zhì)。正如周某某所言，其已無力償還那些所謂的“借款”，甚至希望這些“出借人”來請他幫忙，這樣就可以緩解或者抵銷那些“借款”。所以，雙方已然形成一種投桃報李的關(guān)系，行受賄之合意已經(jīng)形成，“出借人”處分財產(chǎn)仍是基于對職權(quán)因素的“預(yù)期收益”，而非認識錯誤，對周某某宜認定為受賄罪。（中央紀委國家監(jiān)委駐應(yīng)急管理部紀檢監(jiān)察組 陳國滸；浙江省紹興市紀委監(jiān)委 虞澤春）