來源：中央紀委國家監委網站發布時間：2023-10-11 09:01:58
國有公司、企業、事業單位的工作人員，利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或與親友經營管理的單位發生明顯有利于對方的購銷活動，或向親友采購不合格商品，使國家利益遭受重大損失的，構成為親友非法牟利罪。實踐中，國有公司、企業、事業單位的工作人員為親友非法牟利的行為，除了可能構成為親友非法牟利罪之外，還可能涉嫌貪污罪，受賄罪，國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪，非法經營同類營業罪等罪名，須加以辨析厘清。
為親友非法牟利罪與國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪之區分。國有公司、企業、事業單位的工作人員，由于濫用職權，致使國家利益遭受重大損失的，構成國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪。兩罪的犯罪主體重合，行為手段相似，主要區別有以下兩方面：一是客觀行為不同。為親友非法牟利罪的客觀行為只限于前述三種情形，即利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友進行經營，或與親友經營管理的單位發生明顯有利于對方的購銷活動，或向親友采購不合格商品。而國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪的客觀行為，是一般的濫用職權行為，規制的行為手段更多、范圍更廣。如某國有公司人員涉嫌為親友非法牟利罪的行為，同時也符合國有公司人員濫用職權罪的構成要件，屬于一般規定與特殊規定的法條競合，應按為親友非法牟利罪認定。再如，某國有公司人員出于為親友非法牟利的目的，實施了前述三種情形以外的濫用職權行為，致使國家利益遭受重大損失，則即使其客觀上實際為親友牟取了利益，也仍應認定為國有公司人員濫用職權罪，并適用“徇私舞弊”從重情節。二是立案標準存在差異。兩罪在造成有關單位破產或停業停產6個月以上等損失情形的立案標準相同，但在造成經濟損失的立案標準數額上存在差異。為親友非法牟利行為造成國家直接經濟損失10萬元以上的應予立案，且在損失無法計算時，可直接以其親友非法獲利數額20萬元以上作為立案標準；而國有公司、企業、事業單位人員濫用職權罪的立案標準為造成國家直接經濟損失30萬元以上。
為親友非法牟利罪與非法經營同類營業罪之區分。國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取非法利益，數額巨大的，構成非法經營同類營業罪。實踐中，有的非法經營同類營業行為與為親友非法牟利行為出現交叉，較易混淆。二者主要區別有以下兩方面：一是犯罪主體差異。為親友非法牟利罪的犯罪主體為國有公司、企業、事業單位的工作人員，范圍相對更廣。而非法經營同類營業罪的犯罪主體范圍較小，僅規制國有公司、企業的董事、經理。二是經營活動差異。為親友非法牟利罪一般表現為在本單位的經營管理活動中，利用職務便利將本單位的盈利業務交由自己的親友經營，或與親友經營管理的單位發生明顯有利于對方的購銷活動，并不要求行為人在親友經營管理的單位中有具體經營行為。而非法經營同類營業罪一般要求行為人在同類營業的企業中，有積極的經營活動或“為他人經營”的具體作為，如利用本國有單位經營的信息，為自己實際經營的同類私企牟利。
實踐中，有的國有公司董事、經理利用職務便利，以明顯高于市場的價格，向親友經營的私企采購商品，同時參與親友私企經營并持股、從中獲取非法利益數額巨大，使國家利益遭受重大損失。此種情形構成為親友非法牟利罪，還是非法經營同類營業罪？筆者認為，若該采購活動不屬于國有公司的業務經營范圍，而只是日常后勤采購，則屬于為親友非法牟利。若該采購屬于本國有公司的經營范圍，則上述一行為同時觸犯兩罪，應擇一重罪處罰。此外，有的國有公司董事、經理利用職務便利，將本單位的盈利業務交由自己的親友經營，同時自己也參與經營，最終給國有公司造成了重大損失，此種情形也同時具備了兩罪構成要件，也應擇一重罪處罰。
為親友非法牟利罪與貪污罪之區分。特殊情況下，為親友非法牟利罪可轉化為貪污罪。如，有的國有公司中的國家工作人員利用職務便利，通過為親友非法牟利罪的三種行為手段，侵吞國有財產，在數額均達到相應立案標準的情況下，應認定為貪污罪還是為親友非法牟利罪？可從以下兩方面區分認定：一看是否有真實經營行為。若行為人假借與親友經營管理的單位進行購銷活動的名義，實際不存在購銷等經營行為，僅通過在親友單位“走賬”等方式，將國有公司的利潤等國有財產轉移、截留，則應認定為貪污。實踐中也可結合親友經營管理的單位成立的時間節點來判斷，如有的行為人的親友經營的公司臨時成立，且經營不屬于客觀需要，只是為了截留國有資產而虛構、人為故意增設，應定性為貪污。二看是否承擔市場風險。為親友非法牟利中，行為人將國有單位的優勢商業機會，提供給親友進行了實際經營活動，親友經營管理的單位實際承擔了一定的市場風險。而貪污行為中，有的親友經營管理的單位看似有經營活動，但實際在該“經營活動”中并無市場風險，屬于人為增設中間環節截留國有財產，獲取的所謂“購銷差價”實為國有財產一部分。實踐中還需注意的是，若國有公司中的國家工作人員與其親友共謀，內外勾結，借經營活動之名，行侵占公共財物之實，則該國家工作人員與其親友構成貪污罪的共犯。（陳劍玲 作者單位：福建省廈門市紀委監委）