來源：中央紀委國家監委網站發布時間：2023-08-16 08:40:50
隨著反腐敗力度不斷加大，當前違紀違法行為也改頭換面，呈現出隱蔽化、間接化等特點。比如，實踐中，有的黨員領導干部將獲取的商業機會交由他人實施，并將獲利據為己有，對該類行為如何認定？這就需要透過現象看本質，精準把握紀法罪界限。
實踐中有這樣一起案例：甲系某市交通運輸局副局長兼某公路工程項目管理處處長，負責該公路工程項目的招投標、項目施工及工程結算等工作。乙系該公路工程中某項目標段的負責人。2016年11月，甲借用他人公司資質利用職權獲得了某通村公路項目的承包權，后安排乙出資施工，并要求工程利潤歸自己，乙為了得到甲的關照表示同意。2018年5月，乙按照甲要求將該工程利潤100萬元轉入甲指定賬戶。2021年初，應乙請托，甲利用職務便利幫其承攬了另一項目。對于甲獲取的100萬元如何評價？其行為又該如何定性？
有人認為，甲利用職權為自己承攬工程項目，其后獲取的100萬元亦是其工程利潤，其利用職權承攬工程獲利的行為，屬違規從事營利活動的違紀行為。而乙在此過程中只是幫其施工。也有人認為，甲在該工程項目中既無實際出資，又未參與管理、經營，乙為獲取甲關照，自行出資、自擔風險，將工程利潤給予甲，二人是權錢交易的行受賄行為。
孰是孰非，需要結合案情具體分析。首先我們來看甲的行為是不是違規從事營利活動的違紀行為。營利活動通常是以投入資本為手段，以獲得個人經濟利益為目的的市場行為。違規從事營利活動則是指黨員干部違反有關規定從事營利活動，其違紀點在于不可進入市場卻違規進入，但進入市場后從事的營利活動仍是市場行為，與職權無關。前述案例中，甲先是利用職權承攬工程，獲取了商業機會，接著找到管理和服務對象乙，在既無實際出資又未參與經營管理的情況下，提議由乙出資施工、利潤歸己時，其憑借的是手中的職權，主觀上是以權謀私的故意。因此，甲的行為不是違規從事營利活動的違紀行為，是否涉嫌受賄犯罪，關鍵要看該行為是否具有權錢交易的本質特征。
案例中，甲利用職權獲得工程項目的承包權，該承包權本質上屬于商業機會。而商業機會是一種期待性利益，是通過經營活動獲取財產性利益的機會和可能，后期仍需投入資金、人力等成本以獲得經濟利益。同時，正常的商業行為一般都要承擔風險，盈虧由市場決定，獲利處于不確定狀態。而權錢交易之實下商業行為中的風險一般是單向的，由請托方承擔，另一方一般不承擔風險。甲利用職權獲取商業機會，后將商業機會轉化為財產性利益，是通過乙的經營活動實現的，自己既不投資也不承擔任何風險。對此類行為，“兩高”《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第三條明確規定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以合作開辦公司或者其他合作投資的名義獲取“利潤”，沒有實際出資和參與管理、經營的，以受賄論處。
結合本案可以發現，其一，甲與乙的關系不是平等民事主體之間的合作關系；其二，甲并無施工資質，亦無施工能力，其與乙管理的施工單位無入股、管理或參與經營的關系；其三，甲在既無實際出資又未參與經營管理的情況下，無正當理由獲取的利潤，是其權力的對價。最后，反觀乙的行為及動機，乙是甲負責的公路工程中一個項目標段的負責人，是甲的管理和服務對象，乙之所以同意出資施工承擔風險，所得利潤卻全部交給甲，是希望得到甲對其現在和將來的關照，對此，二人心照不宣。事實上，甲對乙不僅在管理范圍內予以幫助，還在乙后期承攬項目時提供了幫助。因此，甲的行為是在從事營利活動外衣下進行權錢交易的變相受賄行為，應以受賄論處。在本案的后續處理中，甲被以涉嫌受賄罪移送審查起訴，并被法院以受賄罪定罪判刑。（李蕊 作者單位：陜西省榆林市紀委監委）